Duas condutas, dois mundos
A Lei 11.343/2006 separa quem adquire, guarda ou traz consigo droga para consumo pessoal (art. 28) de quem pratica as condutas de tráfico (art. 33). A diferença de consequências é enorme.
- Art. 28. Não há pena de prisão. As respostas previstas são advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso.
- Art. 33. Pena de reclusão de 5 a 15 anos e multa, com tratamento processual mais severo.
Em 2024, ao concluir o julgamento do RE 635.659, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o porte de maconha para consumo pessoal não configura crime, fixando como parâmetro de presunção a quantidade de 40 gramas ou seis plantas fêmeas — presunção que admite prova em contrário, conforme as circunstâncias do caso. A conduta permanece como ilícito de natureza administrativa, e o tema segue sendo objeto de debate legislativo. Cada situação concreta exige análise individual.
Como a lei manda distinguir uso de tráfico
O art. 28, §2º, da Lei de Drogas é o dispositivo central. Ele determina que o juiz, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, deve considerar:
- A natureza e a quantidade da substância apreendida.
- O local e as condições em que se desenvolveu a ação.
- As circunstâncias sociais e pessoais do agente.
- A conduta e os antecedentes do agente.
Não existe, portanto, uma tabela de gramas que defina automaticamente o enquadramento. Quantidade é apenas um dos quatro critérios — e a defesa trabalha exatamente sobre os outros três, que costumam ser tratados com menos atenção no momento da prisão.
Elementos que a defesa examina
- Legalidade da abordagem e da busca. Entrada em domicílio sem mandado exige fundadas razões, demonstradas de forma objetiva e posteriormente justificadas. Prova obtida por meio ilícito é inadmissível (art. 5º, LVI, da Constituição).
- Cadeia de custódia da prova. Os arts. 158-A a 158-F do CPP disciplinam o rastreamento do vestígio desde a coleta até o descarte. Falhas nesse encadeamento afetam a confiabilidade do material.
- Laudo toxicológico definitivo. A materialidade do crime depende dele, e a sua ausência ou irregularidade é matéria de defesa.
- Prova exclusivamente testemunhal de policiais. É prova válida, mas sua valoração isolada, sem qualquer elemento independente de corroboração, vem sendo cada vez mais questionada nos tribunais.
- Reconhecimento pessoal. O art. 226 do CPP estabelece um procedimento, e o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que o descumprimento das suas formalidades compromete o valor probatório do reconhecimento.
Tráfico privilegiado
O art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 prevê redução de um sexto a dois terços da pena quando o agente preenche, cumulativamente, quatro requisitos:
- Ser primário.
- Ter bons antecedentes.
- Não se dedicar a atividades criminosas.
- Não integrar organização criminosa.
A consequência prática vai além da pena menor. O Supremo Tribunal Federal, no HC 118.533, firmou que o tráfico privilegiado não tem natureza hedionda, entendimento que levou o Superior Tribunal de Justiça a cancelar a Súmula 512. Isso repercute diretamente nos percentuais de progressão de regime, no livramento condicional e no acesso a outros benefícios da execução penal.
Associação para o tráfico
O art. 35 da Lei de Drogas pune associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar reiteradamente os crimes de tráfico, com pena de 3 a 10 anos. A palavra decisiva é reiteradamente: exige-se vínculo associativo estável e permanente, e não a simples reunião ocasional de pessoas em um único episódio. Confundir concurso eventual de agentes com associação é um ponto recorrente de defesa.
Prisão em flagrante por tráfico
O tráfico é equiparado a crime hediondo, mas isso não significa prisão preventiva automática. A fundamentação concreta continua sendo exigida, as medidas cautelares do art. 319 do CPP continuam aplicáveis e a audiência de custódia é o primeiro momento de discussão. Situações de pequena quantidade, réu primário, residência fixa e ocupação lícita são exatamente aquelas em que a discussão sobre liberdade provisória se torna mais consistente.
Perguntas frequentes
Qual quantidade de droga configura tráfico?
A lei não fixa uma quantidade que, por si só, defina o enquadramento. O art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006 manda considerar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais e a conduta e os antecedentes do agente. Quantidade é um critério entre quatro.
Quem é preso por tráfico pode responder em liberdade?
Pode. A prisão preventiva exige fundamentação concreta e só cabe quando medidas cautelares alternativas forem insuficientes, conforme o art. 282, §6º, do Código de Processo Penal. Primariedade, residência fixa, ocupação lícita e pequena quantidade são elementos que sustentam o pedido de liberdade.
O que muda com o tráfico privilegiado?
A pena é reduzida de um sexto a dois terços e o crime deixa de ter natureza hedionda, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Isso repercute nos percentuais exigidos para progressão de regime, no livramento condicional e em outros benefícios da execução penal.
Fui preso em casa sem mandado. Isso é válido?
O domicílio é inviolável, e a entrada sem mandado durante o dia depende de fundadas razões que indiquem flagrante, as quais precisam ser demonstradas de forma objetiva e justificadas depois. A jurisprudência dos tribunais superiores tem anulado provas obtidas em entradas sem essa justificação concreta.
Usuário pode ser preso?
Para a conduta do art. 28, a lei não prevê pena privativa de liberdade. Em relação especificamente à maconha, o Supremo Tribunal Federal decidiu em 2024 que o porte para consumo pessoal não configura crime, fixando parâmetro de presunção de 40 gramas ou seis plantas fêmeas, sujeito a prova em contrário.